协助非国有金融机构从业人员掩饰贿赂犯罪所得行为之定性

一、基本案情

童某被聘任为某商业银行金融市场部总经理助理。王某被新余农商银行(系国有出资银行，占比2.7%）聘任为该行业务部总经理。2012年10月，新余城投公司向农商银行申请贷款3亿元。新余城投公司董事长艾某向王某承诺贷款到位后会支付好处费。后王某与童某约定项目好处费900万元由二人收取。贷款到位后，王某让通盈公司董事长万某向新余城投公司以虚假财务顾问费的名义收取了900万元，万某得235万元。2013年1月，李某应童某吩咐与万某弟弟经营的建云公司签订虚假的居间服务合同，收取投资顾问费665万元。665万元到账后，李某按童某要求全部用于购买银行理财产品。

2016年12月2日，检察机关以被告人童某涉嫌受贿罪、被告人李某涉嫌洗钱罪向依法向法院提起公诉。法院审理后认为，法院于2017年9月28日，认定童某犯非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；李某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。宣判后，李某提出上诉。二审法院于2017年12月29日，认定童某犯非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元；李某犯洗钱罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

二、争议问题

本案争议的焦点在于：关于李某协助非国有金融机构从业人员王某、李某掩饰贿赂犯罪所得行为如何定性？

对于上述问题，主要有二种观点：

第一种观点认为李某构成洗钱罪，属于单位犯罪。主要理由：洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪根据其所保护的法益和规制对象而言，是特别规定与一般规定的关系，属于法条竞合。因此，如不能认定李某所转移的资金系来自于洗钱罪所特指的上游犯罪，则认定李某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪并无问题。但根据刑法规定，洗钱罪的上游犯罪包括贪污贿赂犯罪、破坏金融监管秩序犯罪等七大类犯罪。就本案而言，童某的行为虽然最终定罪是非国家工作人员受贿罪，但其行为本质系刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第四节破坏金融监管秩序罪中的第一百八十四条第一款所规定的银行工作人员在金融业务活动中非法收受他人财物的犯罪，属破坏金融监管秩序犯罪。同时，根据立法的原意、精神及刑法第163条的规定，非国家工作人员受贿罪的所得及其产生的收益，理应成为洗钱罪的对象：首先，刑法第191条所表述的是“贪污贿赂犯罪”，而没有直接采用刑法分则第八章的章名“贪污贿赂罪”，故不能将“贪污贿赂犯罪”等同于刑法分则第八章的“贪污贿赂罪”；其次，从文意解释的立场出发，将非国家工作人员受贿罪认定为第191条的贪污贿赂犯罪并不违反罪刑法定原则，我国刑法规定的上游犯罪范围比较窄，在不违反法定原则的前提下，宜对上游犯罪作扩大解释。

第二种观点认为李某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。主要理由：洗钱罪是指明知是贪污贿赂犯罪、破坏金融监管秩序犯罪等七大类犯罪的违法所得及其产生的收益，提供资金账户、帮助将财产转换为现金或者金融票据、通过转账结算方式协助资金转移、协助将资金汇往境外以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。因童某构成非国家工作人员受贿罪，其犯罪所得不在刑法对洗钱罪上游犯罪的规定之中。

三、评析意见

在司法实践中，如何正确界定洗钱罪的上游犯罪的范围，是司法实践必须面对的一道难题。本案的争议在于连累犯协助本犯掩饰贿赂犯罪的行为定性。由于本犯与连累犯之间的关系特殊，以至对本案的处理在理论上抑或实务中均存有较大争议。笔者同意第二种观点，但不完全同意其理由。

第一，洗钱罪相对于作为本罪的上游犯罪来说，是刑法理论上的连累犯。而本案中的上游犯罪即童某的行为构成非国家工作人员受贿罪。

洗钱罪的客体是指上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益。上游犯罪是相对于下游犯罪而言的，上游犯罪是原生罪或本者本罪，下游犯罪则是派生罪。本案中，新余农商银行属股份制企业，国有股份占2.7%。根据两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第一款规定“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。”本案中，李某担任新余农商银行业务部总经理虽经该行党委讨论，但并无证据证明李某的任职是经国有资管理部门或新余农商银行内部负有监督、管理国有资产职责的组织提名、推荐或任命，属非国家工作人员，其行为构成非国家工作人员受贿罪。童某与李某系共同犯罪，童某的行为亦构成非国家工作人员受贿罪。

第二，刑法第184条第1款所规定的非国家工作人员受贿罪属于注意规定，而不属于法律拟制。

注意规定是在刑法已经对某一问题作出基本规定的前提下，为避免司法工作人员忽略或产生误读，对于其中某些容易被混淆或忽略的情形，又专门独立列出，以提醒司法工作人员注意的规定。换言之，即使没有该注意规定，该种情形也应当按照普通规定处理。从内容上看，注意规定的设置并不改变相关规定或刑法原理的内容，只是对相关规定或刑法原理内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用依据。从功能上看，注意规定只具有提示性的意义，其表述的内容与相关规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按照相关规定论处。刑法第184条第1款规定虽有具体内容，但并未在刑法第163条规定的内容之外增添任何特殊内容。

法律拟制则相反，将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。其特别之处在于即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。

第三，刑法第191条中规定的上游犯罪要与刑法中的章节名称相对应。

洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪根据其所保护的法益和规制对象而言，是特别规定与一般规定的关系，属于法条竞合。洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪二者区分的关键在于上游犯罪的不同。根据刑法规定，洗钱罪的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融监管秩序犯罪、金融诈骗犯罪等七大类犯罪。在我国刑法中，非国家工作人员受贿罪属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”章之“妨害对公司、企业的管理秩序罪”，其侵犯的法益是公司、企业或者其他单位的管理秩序和工作人员的职务廉洁性。

第四，根据立法的原意、精神，非国家工作人员受贿罪的所得及其产生的收益，不应成为洗钱罪的对象。

有观点认为根据《联合国反腐败公约》，规定了包括贿赂行为、贪污、挪用或其他方式侵犯财产、影响力交易、滥用职权、资产非法增加、私营部门内的贿赂和私营部门内的侵吞财产共八类腐败犯罪，而其第23条规定，对于洗钱罪‘各缔约国均应当至少将其根据本公约确定的各类犯罪列为上游犯罪’，因此，私营部门内的贿赂、贪污犯罪如挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等也应纳入我国洗钱犯罪的上游犯罪的范围。”

《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以下简称《解释》)起草过程中有意见提出，能否考虑将刑法第二百七十一条、第一百六十三条规定的非国家工作人员实施的职务侵占、收受贿赂等犯罪纳入刑法第一百九十一条规定的中“贪污贿赂犯罪”，与国家工作人员实施的贪污贿赂犯罪作一体解释。《解释》对此未作规定，主要考虑是：(1)从刑事立法初衷和文字表述看，刑法第一百九十一条规定中的“贪污贿赂犯罪”，仅指刑法第八章规定的相关罪名；(2)尽管行为性质类似，但在立法上已经区分主体身份将之规定为不同犯罪并放置在不同的章节的情况下，司法中不宜再将非国家工作人员实施的相关犯罪纳入贪污贿赂罪的框架来解释；(3)刑法第一百九十一条将贪污贿赂罪规定为洗钱罪的上游犯罪，是因为其特殊严重性，而现在非国家工作人员实施的相关职务犯罪的严重程度，在立法看来，明显要低于国家工作人员实施的职务犯罪，这从法定刑规定可以看出。所以，若将非国家工作人员实施的相关职务犯罪纳入刑法第一百九十一条规定中的“贪污贿赂犯罪”，不符合“举轻以明重”这一法律解释原则。