刑事诉讼中检察官客观义务的内容及展开
龙宗智
关键词: 检察官客观义务，法律监督，制度安排，公正履职
内容提要: 客观义务是检察官超越当事人立场客观公正履行职责的义务，但其制度内涵因检察制度所依存的司法制度背景而有区别。本文拟以域外法为参照，从客观取证义务、中立审查责任、公正判决追求、定罪救济责任、诉讼关照义务和程序维护使命六个方面，对检察官客观义务进行分类和概述。
近年来，源自德国法的检察官客观义务理论，在中国检察理论与实务中受到重视，对客观义务的研究也获得了一定的共识。学界和实务界普遍认为：客观义务是检察官超越当事人立场客观公正履行职责的义务，但其制度内涵因检察官制度所依存的司法制度背景而有区别，如德国法与美国法有一定区别。考虑到刑事诉讼体制在形式上和程序技术上的某种类同性，本文主要以大陆法系尤其是德国法为参照，同时也注意英美法系国家的相关要求，对检察官客观义务进行具体分类和概述说明，从而为研究中国法背景中检察官客观义务的制度安排、法律实践及理论研究提供较为明确的指引。
一、客观取证义务
客观取证义务是指检察官必须客观公正地搜集证据，既要搜集对犯罪嫌疑人不利的证据，又要搜集对其有利的证据。如德国刑事诉讼法典第160条第2项要求检察官在收集证据时，对于有利于与不利于被追诉人的证据均须予以收集，同时要负责收集有丧失之虞的证据。检察官客观取证义务可以区分为两种类型，即狭义的客观取证义务与广义的客观取证义务。前者是指检察官直接实施侦查包括主持侦查和补充侦查时，在调查取证时应当承担的公正性义务。后者则除了狭义的客观取证义务外，也包括检察官通过要求、督促和指导警方客观公正地搜集证据，从而间接地履行其客观取证义务。检察官客观取证义务的性质、范围及责任强弱，受各国法律制度所规定的检察官侦查取证责任的性质和限度制约。
检察官的客观取证义务，与司法警察的客观取证义务既有相同之处，又有区别。相同之处在于，作为实现国家刑罚权并承担犯罪追究责任的公务机关，在享有国家权力的同时，必须承担相应的责任和义务，包括在搜集证据查明事实上的客观公正。这是检察官和警察对国家、对民众所承担的共同义务。不同之处在于，警察作为行政机关和在法律上或实际上居于第一位的侦查机关，以搜查罪证、惩治犯罪为第一要务，客观公正是对其行为的基本要求和责任，但并非行为目的本身；而检察官是法律官员和司法(或准司法)官员，其基本责任是维护法制和实现正义，同时担当对警察侦查的法律监督和控制，因此，就客观公正地搜集证据负有更为重要的责任。
二、中立审查责任
中立审查责任是指检察官审查案件，应当以中立司法官的立场，既注意犯罪嫌疑人有罪和罪重的因素，又注意其无罪和罪轻的因素，客观公正地作出判断并决定案件如何处理。检察官对案件的审查，主要是公诉审查，即在决定案件是否起诉、如何起诉之前，对侦查所获得的证据进行审查，并作出事实判断与法律判断。这种审查，属于案件交付审判前的过滤，目的是为刑事审判提供合格的案件，同时将不符合审判要求的案件及时“滤出”刑事程序。少数情况下，还要求对案件进行补充侦查。在这个意义上，中立审查责任，也可称为客观过滤责任。
从比较法的视野看，检察官侦查仅对少量案件侦查取证(有的国家甚至无侦查权)，由公诉职能所带出的对案件的审查及随之承担的诉讼义务，才是多数国家检察官所承担的主要职能和工作重心。这也是学理上将检察官称为法律官员以及“书桌官署”的原因。由于公诉是检察官基本和主要的职能，决定起诉或不起诉以及如何起诉，在刑事诉讼中具有重要的实体和程序功能。[1]而公诉的关键在于案件的客观审查和正确过滤，因此，总体而言，中立审查责任即客观过滤责任，是检察官客观义务最重要的内容。
检察官中立审查责任，还有一种表现，是对侦查人员采取强制侦查措施的审查批准。强制措施，包括对人的强制和对物的强制，其中最重要的强制措施，是决定对犯罪嫌疑人长期羁押。在中国法中，表现为批准或决定逮捕。由于长期羁押对公民权利影响极大，应当由中立、独立的司法机关承担审查这一权力和责任，通常配置在法院，法理上属于法院强制侦查司法审查权的范围。但在一些国家的法治发展过程中，在刑事诉讼的国家主义倾向较为浓重的背景下，检察官仍可能被认为是适格审查主体。可以说，我国检察机关的长期羁押审批权力即受此种背景和体制的影响。由承担控诉职能的检察机关承担需要中立审查的长期羁押审批职能，确有勉为其难之处。因此，只能加强检察官的客观义务，要求其在审查批捕活动中，尽量保持司法审查所要求的中立性和独立性。对此亦应设立一定的制度保障。
三、公正判决追求
公正判决追求是指提起公诉后，检察官作为国家公诉人参与审判支持公诉的责任，是寻求正义，而不只是寻求定罪。所谓寻求正义，就是争取不纵不枉的公正判决。其一，是对构成犯罪的案件寻求正确的有罪判决并做出相应努力。国家刑罚权的实现，法律秩序的维系，有赖于检察官支持公诉的有效工作。包括承担向法院举证的责任及证据事实上的说服责任，提出并论证法律适用，就被告人量刑提出意见和建议，以及贯穿始终的与辩方进行诉讼论辩的活动。如果发现新的犯罪事实，或发现查明的犯罪较之原指控更为严重，则可补充(追加)起诉或变更公诉。其二，是在支持公诉时，也必须考虑和确认事实认定和法律适用包括量刑情节上对被告人有利的因素，其中包括对有利被告人因素的主动性确认，以及对辩护方提出的确有根据的辩护证据及辩护理由的肯定，即被动性确认，从而体现公诉活动的客观公正。其三，是在证据事实以及应当适用的法律发生变化时，及时改变或调整控诉立场，以保障判决正确。这种改变或调整，从程度上，可区分为局部的改变，即变更指控，以及全面、根本性的改变，即撤销指控；从诉讼手段上，可区分为变更公诉、撤回公诉，以及请求法院作出无罪判决等。
四、定罪救济责任
定罪救济责任是指检察官发现定罪错误，包括无罪定有罪，或轻罪判重罪后，应当基于客观义务，为被告人的利益而寻求救济，包括提起上诉(抗诉)，或请求再审等。德国刑事诉讼法第296条2项、第365条规定检察官可以为被告人利益提起上诉，或者请求再审，即为此项客观义务的典型立法例。
定罪救济，是刑事司法制度为防错、纠错而为被告人利益设置的程序和机制。定罪救济权，是辩护权的延伸。该程序的启动和推进，通常也属于辩护权运行的效果。但检察官所承担的对国家、对民众、对法律的客观义务，要求他支持辩护方行使定罪救济权；必要时，检察官还可直接启动上诉或提出再审请求，寻求定罪救济。
检察官承担定罪救济责任，可能有以下两种情况：一是在维持原控诉立场之下，对法院定罪量刑的不当寻求救济。如法院确认了指控罪名，但对被告人量刑过重，形成“罚不当罪”。又如，法院改变罪名，认定了较之公诉更为严重的犯罪，并因此而导致对被告人的重判。二是改变原控诉立场，为了被告人利益，要求法院改判无罪，或确定较轻的罪名并随之适用较轻的刑罚。这通常是在判决作出后，因发现新的有利被告人的证据和事实，而改变原控诉立场和观点，并采取相应的救济措施。
所谓相应的救济措施，在上诉审，是指为被告人利益提起上诉(抗诉)；在判决生效后，是指提起再审请求。此外，支持当事人申诉，提出案件复查建议等，也是检察官承担定罪救济责任的体现。
五、诉讼关照义务
诉讼关照义务是指检察官在其职责范围内，有义务对被追诉人行使其诉讼权利给予必要的关照，有义务协助犯罪嫌疑人、被告人充分行使其诉讼权利。德国学者赫尔曼先生对此进行了阐释：“这个在法律中没有明文规定的原则，要求法院、刑事追诉机关有义务帮助不熟悉刑事程序的被告人伸张自己的权利。……‘基本法’第一条和第二十条所体现的法制与社会国家思想可被视为是诉讼关照义务的宪法法律基础。法律规定法院、刑事追诉机关对被告人和其他参加刑事程序人员负有作告诉、提示的义务，是体现关照义务原则的范例。”[2]
诉讼关照义务，源于公诉案件控诉方和辩护方实质上的不平衡，也是源于检察官作为国家法律官员的维护程序公正和保障公民权益的责任。因此，诉讼关照义务与检察官客观义务具有十分紧密的联系，有的学者将其合起来，称“客观与诉讼关照义务”，有的研究还在同一意义上使用客观义务和诉讼关照义务两个概念，[3]但多数学者认为诉讼关照义务可以包含在客观义务之中。笔者认为，二者具有种属关系。从约定俗成的概念内涵以及合理的语词内涵分析，诉讼关照义务特指对被追诉人行使诉讼权利的支持责任，只是客观义务的部分内容。
检察官的诉讼关照义务，可以概括为以下四项内容：一是必要信息告诉。指对被追诉人及其相关人员告知其对于维护其合法权利包括实体权利和诉讼权利有用的信息。如拘留、逮捕后对家属告知羁押的时间、地点和理由；在讯问犯罪嫌疑人、被告人时，首先告知其享有的诉讼权利等。二是不利情况提示。即在实施诉讼行为可能造成对追诉人不利后果时，特别提示其注意这种后果发生的可能性，并提示其维护自己的合法权利。不利提示区别于必要信息告知，因其属于特别提示，而且是提示对被追诉人有利而对控诉不利的内容，因而最能体现诉讼关照义务的性质和特征。三是控方证据开示。即指检察官将所获得的证据，无论对控诉有利还是不利，依法向律师开示，允许其查阅、记录和复制控方掌握的证据材料。其中尤其重要的是开示对控方不利而对辩方有利的证据和事实。因这一要求存在利益冲突，可能导致妨碍公诉的效果，因而在司法实践中尤其是在那些定罪困难，且属重大案件的办案过程中，可能受到某些检察官的抵制。但基于检察官对司法公正的责任即客观义务，这一要求十分重要。也为各国刑事诉讼法和检察官法所确认。四是协助实现权利。如协助调取证据。由于检察官较之辩护人具有不可比拟的证据调查能力，为平衡诉讼资源，弥补辩护能力不足，在辩护人取证不能的情况下，检察官应当根据辩护方申请，协助或代替其调取所需证据。
六、程序维护使命
程序维护使命是指检察官维护正当法律程序的责任。维护正当程序，是检察官作为法律守护人的当然职责，是检察官客观义务的“应有之义”。如有观点认为，检察官的客观义务应包含探索和追求客观嫌疑的义务；斟酌正当追诉的义务；拥护正当程序的义务。[4]维护法律的正当程序，是诉讼参与者的共同责任。但对于检察官尤其重要。一是因为在多数国家的刑事诉讼中，检察官是唯一能够参与刑事诉讼全过程的机关，且在每一程序阶段中均举足轻重，因此唯有检察官能够自觉维护法律程序，程序法才能被严格遵守和有效执行；二是因为检察官作为控诉主持人，而且常作为侦查的指导者，既拥有巨大权力，又容易因侦控需要逾越程序界限。为此，需要以维护正当程序的义务来抑制任何打破程序的冲动。
检察官维系法律程序的严格性和正当性的责任，主要包括自觉和严格遵守法律程序、实施程序监督和程序性抗诉、防止和制止程序违法，以及救济程序权利受妨碍的责任等。维护正当法律程序，是检察官贯穿诉讼全程及检察官履职各环节的责任，对于影响程序正当性的重要因素，检察官应当特别注意。如对辩护原则与控辩平等原则的维护、对诉讼公开原则的贯彻、对法院独立性和权威性的尊重，防范非法取证及排除非法证据，以及对其他程序违法行为的防范、制止和惩戒。
对检察官客观义务进行以上六个方面的分类，大体上涵盖了欧洲大陆法系各国检察官制度相关的规定，以及社会主义国家对检察官客观义务的制度要求。同时，也基本符合英美法系检察官制度的情况。但英美以对抗制诉讼为制度背景和基础，其制度法理与上述客观义务的个别内容，即定罪救济责任有所冲突，因而此项内容不应纳入。因为在对抗制诉讼中，以诉权实现定罪救济的职能，在法律制度上完全赋予辩护一方，检察官只具有道义上的协助责任。此外，如前所述，如英国等极少数国家，检察官没有侦查或补充侦查权，因此客观取证义务也因缺乏基础而毋须承担。
还需说明，不同的法律制度，可能影响某项客观义务的具体内容。如诉讼关照义务，在尤其强调权利保障的美国法中，就警察、检察官对犯罪嫌疑人的不利提示要求十分明确，如米兰达规则的要求。但是在大陆法系多数国家，不利提示都未达到这一程度。[5]但在另一方面，要求检察官协助辩护方取证的诉讼关照义务，因诉讼的对抗性质，在英美法系刑事诉讼中难以成立。如果辩护方在取证方面需要获得国家权力的协助，是通过法院而不是检察机关实现的。[6]
我国刑事诉讼制度，具有职权主义的特征；我国检察制度的形式设计，除受苏俄法的影响外，较之英美法，更接近德国法类型。上述六个方面的客观义务要求，也均适用于我国检察机关与检察官。而且，在我国刑事诉讼法、人民检察院组织法，以及最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中均有规范体现。
然而，我国检察制度具有某种特殊性，主要表现在检察机关具有法律监督职能，而这种监督包括超越诉权对审判的监督。这种特有的职能和权力，需要匹配相应的责任与义务。因此，检察官的客观义务，似也可以增加法律监督，尤其是审判监督中的客观公正要求。即以“公正监督责任”，作为检察官客观义务的一种特殊类型。然而，笔者认为，检察机关在刑事诉讼中实施法律监督，其监督的目的和要求，已经基本包括在上述六个方面的客观义务要求之中，在此之外提出特殊的标准与要求，似属多余。例如，检察机关实施程序监督和实体监督，正是为了维护程序正当性并追求公正判决。因此，不再单列法律监督的公正责任。
[编辑：田野]
【注释】 [1]法国最高法院名誉首席法官特鲁仕把检察官称为“第一个受案法官”，称检察官在案件侦查清楚时决定不予起诉，他对案件的当事人已经作出了实质上的判决。而法官能否接触到这个案件，全在于检察官是否决定提出公诉。参见孙谦主编：《检察论丛》第17卷，法律出版社2012年版。
[2][德]约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典中译本引言》，载李昌坷译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第15页。
[3]参见陈永生：《论客观与诉讼关照义务原则》，载《国家检察官学院学报》2005年第4期。
[4]参见[日]冈部泰昌：《检察官在刑事程序中的客观义务(上)》，载《金泽法学》第11卷第2号。转引自陈永生：《论客观与诉讼关照义务原则》，载《国家检察官学院学报》2005年第4期。
[5]如德国法中，对被告人告知沉默权不是在逮捕之时，而是在被讯问人的犯罪嫌疑已有具体迹象显示，因此而将其作为犯罪嫌疑人进行审讯时，警察或检察官才有告知义务。而在此之前，对其进行“搜集信息性质的询问”，即一般性询问无需使用刑事诉讼法第163a条第4项的规定进行权利和相关信息告知。这在实务中，为警察、检察官利用这一规定进行实质审讯提供了某种便利。参见[德]罗科信着，吴丽琪译：《刑事诉讼法(第24版)》，法律出版社2003年版，第230页。
[6]美国宪法修正案第六条规定被告人有“强制取证权”“所有刑事被告人，有强制对己有利的证人作证的权利”。此一宪法规定的意义在于使被告人享有与检察官对等的权利，可以利用法律上的强制处分，强迫对己有利的证人出庭作证。这一宪法权利在司法实践中被延伸到其他证据的获取。在US v. Nixon案中，联邦最高法院宣示，被告人有权提出一切对自己有利的证据，此为宪法所保障的权利，法院有义务帮助被告人，调取一切有关联性及具有证据能力的证据。参见王兆鹏着：《刑事被告的宪法权利》，翰芦图书出版有限公司1999年版，第183—184页。
出处:《人民检察》2016年第12期
