[摘要]成文法固有的缺陷和局限难以适应开放和发展的法律活动、法律关系的调整需求,法律的空白、真空领域需要有法律原则的调整,因此,法律原则在司法实践中有适用的必要的空间。本文探讨了法律原则在司法实践中适用的依据及具体适用的情形,并针对性地提出了准确适用法律原则的建议。

[关键词] 法律原则  司法实践  适用

一、法律原则在司法实践中的适用

在法的构成要素中法律规则的数量远远超过了法律原则、法律概念等其他构成要素，它不仅仅是当事人的行为准则，也是司法主体的审判准则，在司法活动中法律规则扮演着绝对主要的角色。但法律原则是各种法律规则的起源，是一种特殊的行为准则，也会发挥审判准则的作用。

根据《立法法》相关规定，主要有以下四大原则适用：
⑴上位法优于下位法。《立法法》第79条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。第80条规定，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内较大的市人民政府制定的规章。
⑵特殊法优于普通法。《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。
⑶新法优于旧法。《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
⑷一般不溯及既往。《立法法》第84条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

（一）指导法官审理案件

在法官适用法律审理案件的过程中，法律解释和法律推理是必经程序。法律推理是以法律规则为大前提，是案件事实为小前提，根据逻辑三段论得出结论的过程。在适用法律规则作为大前提的过程中，法官必须对法律规定的含义作出选择和判断，然后以此为前提推出结论。而法律原则在这个过程中的作用就是指导法官面对法律规定作出选择和判断。这个指导是指法律原则对法官思想观念的影响。对法官而言这种影响可能是主观追求的结果，即法官在审理案件过程中积极主动地运用法律原则去分析当事人之间的权利义务关系；也有可能是由于法官接受了系统的法学教育而形成了一种潜在的思想意识，在审理案件过程中这种意识会自然而然地影响法官的判断和选择。这种指导性作用在法律规则明确具体时并不明显，但当法律规则的含义并不十分明确甚至可能有不同理解时，法律原则便成为法官作出选择和判断的依据。尤其是在立法有缺陷，无法适用具体的法律规则，甚至连含义不明确的法律规则也没有的案件中，为了解决当事人之间的纠纷，法官常常直接将法律原则作为大前提得出结论，这时法律原则的指导性作用就会非常明显。

（二）运用法律原则解决法律适用的冲突

在案件审理过程中当事人常常对案件的法律适用问题各执己见，在法院内部有时也会产生不同见解，有些情况下甚至法官本人也难以定夺。法律的适用争执可以分为三种：对适用的法律文本发生争议，即究竟是适用此部法律还是彼部法律；对适用的法律条款发生争议，即究竟是适用此条款还是彼条款；对统一法律条款的理解发生争议，即究竟是做此种理解还是彼种理解。对案件当事人来说法律的适用至关重要，因为即使在案件事实基本相同的场景中，由于法官选择适用的法律不同也会使案件产生不同的结果，所以在案件审理过程中法官选择适用的法律成为关键的一环。在正常的案件审理活动中左右法官抉择的重要指导思想就是法律原则，因为法律原则是法律规则的灵魂。面对导向不同的法律规则，只有紧紧抓住法律原则这条动脉才能做出有利于实现立法目的的判决。

适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊的情况下才直接适用。相对于法律规则而言，法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不想法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。

（三）法律原则弥补法律规则的缺漏

在法治社会中人们渴望自己的合法权益都得到法律的保护，这也就意味着立法者要尽可能地为社会提供最大涵盖面的法律。但是基于人类思维活动的局限，制定完善又完美的法律只是一种梦想，法律中无法避免地也会留下各种各样的缺陷和漏洞，尤其是法律漏洞，由于其存在的普遍性给司法活动带来很多障碍。什么叫法律漏洞？台湾学者王泽鉴认为“所谓法律漏洞指依现行法规定之基本思想及内在目的，对于某一项问题可期待设规定，而又未设规定之谓。”由于法律漏洞的存在导致法律与案件事实衔接不上，形成所谓的“疑难案件”。如何填补法律的漏洞？一种方法是重新修改法律，但这需要经过冗长的程序，而且修正之后的结果也不能保证完美无缺；另一种是报请最高人民法院作出司法解释，这也是比较常见的方法，但是需要层层请示，而且由于这种批复有明确的指向对象，所以可重复适用的几率比较小。

与这两种方法相比，利用法律原则填补漏洞不失为一个更灵活、更适用的途径。法律原则的词语表述具有高度概括性，给法官留下相当范围的自由裁量权，有人甚至认为这实际上就等于承认法官在必要情况下具有造法的能力。但是适用法律原则要具备如下几项条件：

第一，适用法律原则的范围有严格的限制，必须是在现有的法律文本中找不到合适的法律原则，或者虽然有法律规则，如果适用该规则会产生不利于社会公正的结果。

第二，司法主体具备公正司法的道德水准。运用法律原则作为定案依据实际上是司法主体在行使最大限度的只有裁量权，所以要以公正品德作为保障。

第三，在判决中对所适用的法律原则与案件事实之间的对应关系应作出法理分析。法律原则用词抽象，面对相同的原则不同的主体可能会有不同的认识和理解，所以在适用法律原则时，需要法官对法律原则与案件事实及判决结果之间的对应关系、因果关系加以阐述，才能令人信服。

第四，穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，能最大程度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码的要求得到实现。

第五，除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性。在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。

第六，没有更强理由，不得径行适用法律原则。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。

二、法律原则在司法实践适用时存在的问题及对策

一般认为，在法律有明确规定的情况下，司法机关适用法律原则；在没有明确的法律规则情况下，可以用法律原则、政裁判案件。但是，在司法实践中，中国法院判决是如此裁决案件的嘛？来看以下几个案例：

1、在无法律明确规定的情况下，我国的法院是否可以根据法律原则受理案件并作出裁判？

案例1（贞操权案例）：

2001年7月，浙江省丽水市的吴某在女同事王某表示反对的情况下，强行与她发生了关系。王某当夜向公安机关报了案。同年10月，法院经审理认定，吴某强奸罪成立，一审判处有期徒刑3年，二审维持原判。在对被告吴某的判决生效后不久，王某以吴某的犯罪行为致使其身心遭到严重侵害为由，向法院提出民事诉讼，请求赔偿精神损失费12万元。2002年4月12日，法院对此案作出盘踞：被告吴某赔偿原告王某精神抚慰金2万元，事后，组成该案合议庭的审判长明确表示，中国现行法律条文中对于贞操权虽然没有作出具体界定，但是可以从民法保护的身体权中推定出来。被告强奸原告的行为，显然非法侵害了原告的身体权，使作为未婚女子的原告身心遭受严重创伤。而且同一种侵权行为，构成犯罪的显然比不构成犯罪的，要对被害人的侵害程度更为严重，因而被犯罪行为侵害人比被一般违法行为侵害的人更应得到精神损害赔偿。

贞操权显然是中国的法律所没有明确规定的一项权利，对于由它引起的诉讼请求，法院不仅坦然接受，而且作出了有利于原告的赔偿请求。不管审判这个案子的法官如何解释，其裁决的根据显然不是源自于法律的规定，而是法律的原则。对此，正如在围绕贞操权案件展开的法律探讨中，已经为某一参加探讨的法院刑庭副庭长认识到并总结的那样：《民法通则》总则中有两个重要的基本原则，一个是公平原则，另一个就是不得违反公共利益原则。在审判某些新类型的民事案件中，在缺少相应明确的法律规定的情况下，民事法官可以灵活运用上述两个基本原则，在新的案件中确认和依法保护一些派生的民事关系。本案就属于这种情况。但是，问题在于，如果法院对于法律所未规定的一些权利，根据法律原则予以受理、并进行司法救济是合理的，那么对于法律条文所同样没有规定的其他一些权利，如亲吻权、生育权等，不予受理或提供司法保护，似乎就有不合理之嫌。                  下面的这个案例所涉及的亲吻权，就是如此。

案例2（亲吻权案例）：2001年6月，原告陶某被被告吴某驾车撞伤，两颗门牙折断。陶某向广汉市人民法院起诉，称吴某的行为侵犯了她的身体权、亲吻权、健康权、财产权等，请求法院判令吴某赔偿其损失3.9万元。

广汉市法院最终做出如下判决：对于原告不能亲吻的精神损害抚慰金的要求不予支持。理由是中国现行的法律、行政法规，均无关于亲吻权的规定，故亲吻权的提出于法无据。原告嘴唇裂伤，不能亲吻或亲吻变成一种痛苦的心理体验，属于情感上的利益损失，当属精神性人格利益。但利益并非都能得到司法救济。然而，被告撞伤原告致其门牙折断、口唇裂伤，侵犯了原告的身体权、健康权，给原告造成肉体和精神痛苦，应给付500元的精神损害赔偿金。

在这里，法官们显然陷入了一种无法自圆其说的矛盾之中，即对于所有于法无据的民事案件，是否能够根据法律原则予以受理，并做出裁判？如果不是，为何可对一些案件根据法律原则裁判，而对于另一些案件不根据法律原则裁判，区别的标准是什么?当然，一种最好的解释可能是，是否依据法律原则裁判不应该绝对化，应该由受理案件的各法院灵活掌握，然而这种解释并没有解决矛盾，而是转移了矛盾，把矛盾推向了那些受理具体案件的法院身上。随着我国公民权利意识的觉醒和提高，类似的没有法律规定的大量诉讼请求会层出不穷地涌向越来越多的法院，受到这些诉讼请求困扰的法院，还是不得不一次次无从回避地作出抉择，而且，在抉择的过程中，还是无法排除会出现这样的尴尬局面：对于两个事实、性质、情节都大致相同的侵权案件。两个不同的法院也都接到了来自于原告方面的几乎完全一样的诉讼请求，但是案件裁决的理由却是大相径庭，裁决结果也是迥然相异。

2、在法律具有明确规定的情况下，法院是否可以根据法律 原则而不是法律的明确规定进行裁判？

案例3（泸州“遗赠纠纷”案）：黄永斌和蒋伦芳是四川省泸州市天伦集团公司404分厂的职工，两人于1963年结婚，婚后一直未能生育。1994年，黄永斌与另外一名女子张雪迎产生感情，在外面租了房子，开始以夫妻名义共同生活，后生育有一子。2001年4月，黄永斌在患肝癌晚期的情况下立下了经过公证的遗嘱，将自己依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金以及与将伦芳的夫妻共同财产中属于自己的部分赠送给张雪迎。黄永斌去世后，在其遗体火化前，张某协同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布黄某留下的遗嘱。张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至四川省泸州市的纳溪区法院。法院审理后认定公证无效，并引用《中华人民共和国民法通则》第七条关于民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益的规定，认定黄某的财产遗赠行为无效，判决驳回张某的诉请。张某不服提起上诉，二审法院维持原判。

法院认为，尽管《继承法》有明确条文，遗嘱也有真实的，但黄永斌把遗产给“第三者”，违法了《民法通则》中“基本原则”的第7条“民事活动应当遵守社会公德”的规定，因此驳回了原告张雪迎的诉讼请求。10月28日，张不服该判决，以“应该使用《继承法》而非《民法通则》”为由，向泸州市总计人民法院提起上诉。2001年12月28日，泸州市中院公开开庭审理后作出终审盘踞：驳回“第三者”的上诉，维持原判。理由是依据中国《民法通则》的“公序良俗”原则。遗赠人黄永斌的遗赠行为虽是黄永斌的真是意思表示。但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，应属无效民事行为，法院对该份遗嘱不予采信。

尽管这一判决确实可以被看成是一个顺应民情民意的结果，但是，这一裁判的结果不一定是合法的，它为了追求实质正义而牺牲了形式正义。因为《继承法》第16条确实有这样明白无误的规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人”。本案中的原告张雪迎就属于“法定继承人以外的人”，她要求根据这种直接的法律规定继承黄永斌的财产，本身也是合法的；所有发对她继承财产的理由，都不是出自于一种直接的法律规定，而是法律原则方面的推论——“社会公德”、“公序良俗”，或者把对财产的继承和婚姻法保护的一夫一妻制度勉强糅合在一起，从而将原告张雪迎可以合法获得的财产剥夺掉了。如果张雪迎没有“第三者”或者“二奶”这种特殊的，即使在法律上也没有得到承认或者否认的身份，她是毫无异议可以继承财产的。

根据一个人的“第三者”或者“二奶”的身份把其不具有这种身份时可获得的财产剥夺掉，妥当吗？如果《民法通则》、《继承法》和《婚姻法》的具体规定之间有出入，宪法所确认的法律面前人人平等原则和保护私有财产原则与民法规定的尊重社会公德原则不也是有冲突吗？法院在采纳他们的时候是不是也该服从一个更高的原则？法律平等、保护私有财产，是被普遍接受的两个道德原则。而且，即使中国的规范性法律文件之间相互发生抵触，对他们进行协调并作出解释的机关，从权限上看，也只能是立法机关，而不是司法机关。因此，在法律有明确并直接规定的情况下，却援引一般的、抽象的原则，间接地不适用这种规定，其合法性是值得怀疑的；这种行为，即使得公民无法通过法律的明确规定来判断和预期自己权利和义务，也为其他法院不以法律为准绳、寻求法律之外的原则、道德准则审判，打开了一道司法缺口。

3、在法律具有明确规定的情况下，法院是否可以以法律原则而不是法律的明确规定，拒绝审理案件？

案例4（滥用诉讼去权利案例）：2002年3月，湖南省株洲市的律师余莱坐旅客列车从株洲前往长沙。补票时列车员收了其7元钱，其中票价6元，手续费1元。余某了解到国家新规定的票价应是5.5元，而列车还在按照旧规定收费，因此将列车所属的客运公司诉至长铁运输法院，并提出了客运公司在主要媒体上向其赔礼道歉、退还多收的票款0.5元、赔偿其精神损失费27元等诉讼请求，了解到事情发生后，客运公司先后多次派员专程到株洲和余某联系，对其监督行为表示感谢，并对该次列车未按新规定多收票款行为进行整顿，将多收的票款退还。对于余某扔执意将客运公司诉至法院，长铁运输法院立案庭认为，余某的行为系滥用诉讼权利，不符合诉讼经济原则和立法精神，不予立案；并同时指出，解决社会矛盾的方式和途径多种多样，通过诉讼程序解决冲突是所有解决社会矛盾投入成本最多的一种方法，只是解决社会矛盾的最终救济措施。而这件“五毛钱纠纷”的问题，完全可以通过其他方法解决，况且客运公司也愿意接受其意见加以整改，并主动联系退还票款，不一定非要走向法庭。

通过诉讼程序解决冲突确实是所有解决社会矛盾投入成本最多的一种方法，它只是解决社会矛盾的最终救济措施。问题在于，无论是采取诉讼方式还是其他方式解决纠纷与矛盾的选择权，应该始终掌握在当事人手中，而不是由法庭控制；在当时人选择了诉讼而不是其他方式的情况下，有关的法院只能审理起诉的条件是否合法，而不能审查起诉的条件是否合理、是否具有“炒作”的成分在内。

根据《民事诉讼法》第108条的规定来衡量余某的起诉条件，就会发现：余某符合其规定的原告范围，即“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，而且，余某的起诉也符合《民诉法》规定的“有明确的被告”；同时，余某的起诉也符合《民诉法》规定的有“具体的诉讼请求和事实理由”。他的诉讼请求可能具有不合理处，但是至少合法的。法律并没有明确禁止对五毛钱的侵权行为提起诉讼，也没有明确禁止对“一点小事”类的纠纷提起诉讼，因为有些当事人提起诉讼本来就不是为了经济利益，就是为了从法律上讨回一个孰是孰非的公道，也是应该被法院受理；既然余某的起诉，无一不符合《民事诉讼法》以及其他相关的法律从来都没有确认过这样所谓的“经济原则”，相反，却有足以否定“经济原则”的原则，这就是“平等诉讼原则”——“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等”，以及“有权处分原则”——当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。就本案而言，无法从任何一个角度得出有关法院拒绝受理案件，就比原告余某的提起诉讼更符合立法精神的结论。至于“浪费司法资源”一说，跟属于无稽之谈，因为各国设立司法机关的目的，就是让“司法资源”在处理纠纷和裁判的过程中逐渐地消耗掉，而不是根据诉讼标的额的大小来判断是否造成司法资源的浪费，法院能否获取收益，是否得不偿失。

三、对策

法律原则不同于法律规则，后者有相对确定的行为规则和裁判规则。所以，从法律和逻辑上讲，我们不可能不将情景优先选择法律原则作为法官裁判的依据。相反，愈确定、具体的规定愈有适用的优先性，这不仅符合事物的性质，而且也是人类的认识论和逻辑规律所要求的。况且，任何法律规范背后都有其不同的利益和价值基础，法律原则所代表的利益和价值也不是在任何时候都优越于法律规则所体现的利益及价值。法律原则在对法律规则进行实质评价时同样需要与支持支持法律规则的某个或某些原则进行比较，衡量他们所体现的利益和价值分量的轻重。那么，法律原则作为法官裁判规范必须具备哪些条件？这里提出三个条件：

第一个条件：穷尽法律规则，方得适用法律原则。在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。法官在判案过程中，要尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以用来弥补“规则漏洞”。所以，从技术层面看，若不穷尽规则就不应适用法律原则。

第二个条件：法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。在通常情况下，适用法律规则不至于要径行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性径行实质审查，首先通过立法手段，其次由法官的“法律续造”选择适用法律原则。

第三个条件：若无更强理由，不适用法律原则。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度更大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。

1、确保司法独立，提升法官素质

建设高素质法官队伍，提高法官的业务素质是前提。要实现“公正与效率”这一法院的永恒主题，必须提高法官的法律水平，并使法官树立工作学习化、学习工作化的理念，树立善于学习、终身学习的理念，同时，要做到学用结合、学以致用。一方面，经常性地进行政治业务培训，熟练掌握并深刻领会党的路线、方针和政策，始终具有政治敏锐性和政治鉴别力；另一方面，不断增强法官的法律知识水平，只有具有了娴熟的法律业务知识，才有能力为国司法、为民解纷。 各级法院应采取多种方法和途径来提高法官的业务素质，建立科学、完整的法官教育培训体系，为法官提供多层次、全方位、高质量的培训，不断增强法官独立思考能力，提高认识和解决问题的敏锐性，更新法官已有的知识结构，开拓法官思想境界，可邀请资深法官、优秀律师、法学教授为主讲，采用将法官置于教学的中心或“案例教学法”的方式来完成，用不断提问的方式启发法官的思路，以激发他们的积极性、创造性和散发性思维，使法官不断向着专业化、职业化、现代化的方向前进。

2、规范法官自由裁量权

    确立严格裁量的原则，当法官在司法实践中，依据法律原则的要求来运用自由裁量权时，必须遵循严格裁量的基本原则，避免滥用自由裁量权，随意将法律原则作为判案的依据，甚至出现了错判及误判。法官的自由裁量权应当在合理原则的支配下采取，不应当越过法律的底线，违背善良风俗。

3、严格法律原则司法适用的步骤

法官应当先分出类究竟哪些原则可以适用于实际案例。法律体系中存在非常多的原则，然而这些原则的法律适用性不尽相同。法官在运用时应当首先选用实定的法律原则，之后再考虑适用非实定法律原则；而且应当尽量避开公理性法律原则和政策性法律原则。法官必须经过识别以后才能确定个案应该适用的是哪个法律原则。随后，法官充分对案情进行推理和分析，找到充分正当的理由来运用法律原则，并满足适用所需要的论理条件。审理案件时，法官应该充分掌握案件细节，并对应可能使用的地规则尝试对案件进行分析，只有当所有法律规则都不能很好的解释案件时，即出现规则模糊、规则冲突、规则悖反和规则空白四种情况时，才能将法律原则应用到案件中。

四、结语

法律原则是我国法制建设中公平和正义最大化的反映。当法律原则和法律规则、法律原则和法律原则之间发生冲突时，法律原则的有效适用能够弥补法律制度和社会立场生产生活关系之间的天然缝隙。以保证司法实践过程中合理、合法的进行，正确运用法律原则解决司法实践中的难题，为我国法制建设开辟一条新路径。在今后的研究中，我们可以更全面的完善法律原则适用的条件，使它们能与法律规则一起不断发展，形成一个妥当、理性、完整、合理并且明确地标记出社会理念的规范体系，并加强法官对这个规范体系全方位的认识程度与尊重感。

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